החלטה בתיק בש"א 23060/07

המבקשים (הנתבעים 1-3 ו-11), עותרים לחייב את המשיבים (התובעים) בהפקדת ערובה לתשלום הוצאותיהם בהליך, ככל שייפסקו לטובתם. זאת, באמצעות הפקדה בקופת בית המשפט של ערבון (במזומן או ערבות בנקאית) בגובה 10% מסכום התביעה או, לחלופין, על דרך של הפקדת ערבות צד ג', בנק הפועלים, הנושה המובטח היחיד של החברה (המשיבה 2).

המבקשים טוענים, כי סיכויי התביעה אינם גבוהים. לטענתם, מאחר שהחברה מצוייה בהליכי כינוס נכסים ופירוק, מתקיים הרציונל המצדיק את חיובה בערובה, מה גם שבענייננו, המשיבים הצהירו בבקשה לפטור מאגרה, כי קופת הפירוק ריקה וקופת הכינוס מצויה ביתרת חובה.

המבקשים טוענים, כי בנק הפועלים, הנושה המובטח של המשיבה 2, הוא שניצב מאחורי התביעה הנוכחית, ויש לו אינטרס בתוצאתה, ולכן הוא מקור אפשרי לערובה.

המשיבים מתנגדים לבקשה, בין היתר, לאור טיב הטענות העובדתיות המופנות כלפי המבקשים, נושאי המשרה במשיבה 2, לפיהן הם רוקנו את החברה מנכסיה, והותירו חובות משמעותיים. בנוסף, טוענים המשיבים, כי בסמוך לתחילת הליכי הכינוס, הועברו סכומים גבוהים לנושים מסויימים, על פי העדפתם. לטענת המשיבים, אילו המבקשים היו נמנעים מלאפשר את העברת הכספים, אל מחוץ לקופת החברה, הרי שהיו לה כיום את המשאבים הכספיים הדרושים לצורך העמדת ערובה לתשלום הוצאותיהם, וממילא היה ההליך מתייתר. 

בנוסף, טוענים המשיבים כי סיכויי התביעה גבוהים, ועל כך מעידות ההחלטות השונות שניתנו בעבר, ובין היתר, החלטתה של סגנית הנשיא, כב' השופטת ורדה אלשיך, המאשרת את הגשת התביעה (נספח ב' לתגובה), והחלטתו של כב' השופט שמואל ברוך, המעניקה פטור חלקי מאגרה (נספח ד' לתגובה).

לטענת המשיבים, בנק הפועלים הוא אחד מנושי החברה, וככזה, לא ניתן "לכפות" עליו להעמיד ערובה להוצאות, בייחוד מאחר שבניגוד לעמדת המבקשים, אין לו כל מעורבות בהליך.

לצדדים טענות הדדיות בדבר הגורם להמשכות ההליכים, שאין בכוונתי להידרש להן.

כידוע, סעיף 353א לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 מקנה לבית המשפט שיקול דעת נרחב להורות לחברה-התובעת להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע.

למעשה, על פי נוסח הסעיף, "ברירת המחדל" היא חיוב חברה בהפקדת ערובה להוצאות, אלא אם כן נסיבות העניין אינן מצדיקות זאת, או שהחברה-התובעת נשאה בנטל השכנוע המוטל עליה להראות כי ביכולתה הכלכלית לשלם את הוצאות ההליך, ככל שיוטלו עליה לטובת הנתבע. נטל השכנוע בעניין מוטל על החברה-התובעת, מאחר שההנחה היא, כי ברשותה מצוי המידע הרלוונטי למצבה הכלכלי (בש"א (חיפה) 8988/06 כרמל אולפנים בע"מ נ' תעשיות אלקטרוכימיות, תק-מח 2006(4) 8216; בש"א (חיפה) 14353/06 מירוני נ' מאפית אריאל בע"מ, תק-מח 2007(1) 286; בש"א (י-ם) 5517/07 מדינת ישראל נ' באמונה בע"מ (8/8/07)).

במקרה האחרון ( באמונה בע"מ), פסק בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט כרמל) כי "... התנאי היחיד לחיובה של חברה תובעת בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנו חוסר יכולתה של החברה לשלם את ההוצאות. הנטל לסתור את הצורך בהפקדת ערובה מוטל על החברה, אשר לה המידע הרלבנטי על מצבה הכלכלי (ר': בש"א (י-ם) 1327/06 מדינת ישראל נ' עתיר, לא פורסם). יודגש, כי מדובר בדיון מיוחד החל על חברות ללא זיקה לתקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, החל על חיובו של תובע שאינו חברה בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות (לעניין הטעם באבחנה שבין תאגיד לבין אדם בשר ודם, ר' ההחלטה בבש"א 5922/01 אליהו ואורית מוזס ואח' נ. צבי ועדה שמואלי ואח', כב' השופט צ' זילברטל, פסקה 3 להחלטה)... המחוקק הותיר בידי בית-המשפט שיקול דעת רחב. בית-המשפט יכול להורות לחברה להמציא ערובה, אלא אם נסיבות העניין אינן מצדיקות זאת, או כאשר החברה מוכיחה כי יש לה יכולת לשלם לנתבע את הוצאותיו אם תידחה התביעה. לפיכך, על בית-המשפט לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו ולאזן בין זכותו החוקתית של התובע לפנות לערכאות ולממש את זכויותיו, לבין זכותו של הנתבע לגבות את הוצאותיו במידה שתידחה התביעה, תוך שהוא משווה לנגד עיניו את התכליות העומדות בבסיס חיוב זה. יודגש כי הנטל לסתור את החזקה מוטל על שכם החברה התובעת... יובהר כי אני מצטרף לדיעה לפיה, בעת הדיון בבקשה זו, אין מקום לבחון את סיכויי התביעה להתקבל, שכן מדובר בהליך שהוא, למעשה, בלתי אפשרי, במיוחד שעה שמונחים לפני בית המשפט כתבי טענות בלבד. הסתמכותם של צדדים על ראיות אלה ואחרות... אינה אלא חד צדדית המציגה אך מקטע מהתמונה הכוללת (וראה, גם לעניין זה, ההחלטה בעניין מוזס, סעיף 5)".

פסיקה זו מקובלת עליי. באותו מקרה הגיע בית המשפט לתוצאה, שלפיה " הואיל ונתברר כי המשיבה אינה עוד חברה פעילה והיא נעדרת כספים ונכסים כלשהם, ומאחר שהמשיבה לא סתרה את החזקה, לפיה בנסיבות אלו עליה להמציא ערובה להוצאות המבקשות, קמה עילה מכוח ההסדר החקיקתי שבסעיף 335א לחוק החברות לחייבה בהמצאת ערובה לתשלום הוצאות המבקשות, במקרה שתידחה תביעתה" . התובעת שם חויבה בהפקדת ערובה של 300,000 ש"ח (תביעתה עמדה על סכום של 13,000,000 ש"ח).

כאמור, שיקול סיכויי התביעה איננו שיקול מהותי, בדרך כלל. חרף זאת, ראיתי לנכון להתרשם, ולו לכאורה ועל פני הדברים, ממהותה של התביעה, במיוחד בנסיבות הנטענות בה. כפי שטוענים המשיבים, האלמנט של סיכויי התביעה הובא בחשבון במסגרת הליכי ביניים שונים שנדונו בעבר. ראשית, כב' השופטת אלשיך אישרה בהחלטתה מיום 28/12/05 את הגשת התביעה במתכונתה הנוכחית, לאחר שקודמתה נמחקה בהעדר תשלום אגרה. על החלטה זו הוגש ערעור, שנדחה בפסק דינו מיום 18/9/06 של כב' השופט אשר גרוניס, ונקבע כי משתוקנו הפגמים בתביעה, בגינם נדחתה הבקשה למתן פטור מאגרה, הרי שאין מניעה לאשר את התביעה.

אמנם, בדברים אלה אין כדי להעיד על סיכוייה של התביעה להתקבל, באופן שיצדיק קביעה מהותית כזו או אחרת לגביהם, אך מנגד, ניתן להסיק מכך, באופן פוזיטיבי, שסיכויי התביעה אינם כה קלושים, כפי שניסו המבקשים לטעון.

בהחלטתה, אישרה כב' השופטת אלשיך את ההסדר בין המשיבים לפרקליטות בעניין האגרה, ורכיב ערעור זה התקבל בפסק דינו של כב' השופט גרוניס, שהורה כי העניין יידון במסגרת בקשה נפרדת שתוגש לבית משפט זה.

בהחלטתו מיום 7/6/07, קיבל כב' השופט ברוך את בקשת המשיבים למתן פטור חלקי מאגרה, וקבע, כי קביעותיו של כב' השופט גרוניס בעניין תיקון הפגמים בתביעה, יוצרות השתק מסויים בכל הנוגע לביסוס עילת התביעה, לפחות בכל הקשור לפטור מאגרה. גם בדברים אלה יש כדי לחזק את המסקנה לפיה סיכויי התביעה אינם קלושים.

עיון בכתב התביעה, כמו גם בטענות המשיבים בתגובתם לבקשה הנוכחית, מלמד, על פני הדברים, כי קיימות להם טענות כבדות משקל כנגד אופן התנהלותם של המבקשים. טענות אלה, מעצם טיבן, משליכות על כל מסקנה שהיא בדבר הגורמים שהובילו לקריסת המשיבה 2 ולהגעתה להליכי פירוק, מצב שבו, סביר להניח, מידת הסולבנטיות שלה אינה גבוהה.

במילים אחרות, היות שעל פי כתב התביעה, האחריות למצבה הכלכלי של המשיבה 2 ולכניסתה להליכי פירוק, רובץ לפתחם של המבקשים עצמם, והיות שסיכויי התביעה אינם קלושים, הרי שספק אם ניתן להיתלות במצבה הכלכלי  הלא-יציב של המשיבה 2, ולטעון כי יש בו כדי להצדיק את חיובה בערובה. מובן, כי אין ליתן פטור אוטומטי מערובה בכל תביעה המוגשת מטעם חברה, בה נטען כי מעשי הנתבעים, שהיו בעלי תפקיד בה, הם שהובילו לקריסתה, שכן משמעות הדבר תהא ריקון מתוכן של סעיף 353א לחוק החברות.

עם זאת, בנסיבות העניין, שעה שכל תביעת המשיבה 2 תלויה על טענות מעין אלה, והמבקשים מצדם, מנסים להיבנות מהעדר הסולבנטיות שלה, נראה כי יש מקום לערוך איזון מתאים, ולהורות על ערובה, גם אם מצומצמת יחסית בהיקפה.

אני נעתר לבקשה ומורה על הפקדת מזומן או ערבות בנקאית בסכום של 100,000 ש"ח להבטחת הוצאות המבקשים אם תידחה התביעה, זאת תוך 30 יום. אין צו להוצאות.